M&A 계약과 주주간 합의서 개관

기업의 합병 및 인수(Merger & Acquisition, M&A)이라 함은 다른 법인 또는 사람의 지배 하에 있는 사업 또는 회사에 대한 지배권을 취득하는 행위를 의미하며, 실무상으로는 합병, 주식인수, 자산인수, 영업양수도, 기업분할, 주식의 포괄적 교환 등을 총칭합니다.

M&A 과정에서는 기존 매도인인 대주주 등과 주주간 합의서(shareholder's agreement, SHA)가 체결되는 경우가 있습니다. M&A¹ 등 투자 계약서는 단순한 지분인수조건이 담긴 계약서(SPA) 외에 그 구조에 따라 기존 매도인인 대주주 등과 기업가치 제고, 위험관리 등 다양한 목적으로 일정 수준의 SHA 약정을 다양한 형태로 체결하게 됩니다.

이하에서는 M&A 등 주식 등 거래계약과 관련해서 발생할 수 있는 주주간 합의서의 개략적 내용을 살펴보도록 하겠습니다.

주주간 합의서의 기본 내용은, (i) 회사가 준수하여야 할 의무, (ii) 회사의 지배주주 또는 이해관계인이 준수하여야 할 의무, (iii) 회사와 지배주주 또는 이해관계인이 공통으로 준수하여야 할 의무²³ 등이 있습니다.

위 규정들을 대별하여 보면, (i) 회사의 지배구조에 관한 사항, (ii) 지분의 양도제한과 관련한 사항, (iii) 해지 및 해지의 효과에 관한 사항, (iv) 경업금지, 자금조달, 배당정책 등 기타 부수적 사항 등이 있습니다.

• 1) 한편 신주인수 방식의 거래계약과 관련해서도 주주간 합의서는 다양한 형태로 활용되고 있습니다. 【SPA + [특약(회사) + SHA(이해관계인)]】 형태 일반화되어 사용되고 있기도 하나, 이러한 【SPA + [특약(회사) + SHA(이해관계인)]】 형태의 하나의 계약서는 투자 Round가 반복되어 갈 때 Round 투자자 사이에 동일 취지의 규정이 기재됨으로써 우선순위 등에 충돌이 발생할 우려와 회사 및 이해관계인 입장에서 의무의 충돌 발생가능성이 있습니다. 현재 실무적으로는 이러한 충돌을 해소하기 위하여 Round가 반복되어 가는 경우 별도의 SHA를 시장에서도 적극적으로 활용하는 경향이 있습니다. 권고적으로는 시장 사적 자치의 영역이고 장단점을 가진 다양한 형태의 계약이 존재하는 것이 바람직하며, 시장에서 그 필요성에 의하여 발전하여 나갈 것으로 전망(과거 SHA에 대하여 그 필요성을 느끼지 못하다가 현재 더 적극적으로 활용하는 점 등)됩니다.
• 2) 위 (i) 내지 (iii)에 관련된 사항은 ① 투자금의 용도 및 제한, ② 기술의 이전, 양도, 겸업 및 신회사 설립 제한, ③ 임원의 지명, ④ 경영사항에 대한 동의권 및 협의권, ⑤ 보고 및 자료 제출, ⑥ 증자 참여의 우선권에 관한 사항, ⑦ 기업공개 및 M&A에 관한 사항, ⑧ 주식매수선택권의 부여, ⑨ 주주총회 및 이사회 개최 요구, ⑩ 회계 및 업무감사, ⑪ 시정조치, ⑫ 투자자의 주식 처분, ⑬ 이해관계인의 주식 처분, ⑭ 투자자의 우선매수권(Right of First Refusal) 및 공동매도권(Tag-along), ⑮ 주식매수청구권, ⑯ 계약의 해지 및 해제와 위약벌 및 손해배상 청구, ⑰ 이해관계인의 책임, ⑱ 특약 등
• 3)이를 회사의 의무만으로 또는 이해관계인의 의무만으로 할 수도 있고, 양자의 공통된 의무 형태로 그 성질에 따라 구분되어 기재

첫 번째로 회사의 지배구조에 관한 주요 사항을 살펴보면 다음과 같습니다.

두 번째로 지분양도 제한과 관련된 사항을 살펴보면 다음과 같습니다.

한편 주주들 사이에서 의결권 구속계약(voting agreement)을 체결하는 경우 그 효력이 문제되기도 합니다. 다수견해는 의결권구속계약은 일반 사법상 계약처럼 신의칙이나 강행법규에 위반하지 않는 한 당사자 사이에 채권적 효력은 있으며, 회사에 대한 효력은 인정되지 않고 그에 위반하여 의결권을 행사하였다고 하더라도 그 결의는 유효하다고 보고 있습니다. 또한 이사외와 관련하여 "대주주 [ ]는 [ ]로 하여금 ….하도록(또는 하지 못하도록) 한다." 또는 "자신이 지명한 이사로 하여금 … 하도록 한다."는 취지의 약정을 하는 경우가 있습니다. 이러한 조항은 이사회의 이사의 독립성 등과 관련하여 소유와 경영의 분리, 이사의 선관주의의무 등에 비추어 이러한 조항은 효력이 없다고 볼 것입니다.

세 번째로 해지와 해지의 효과 등 관련해서는 (i) 주주간 계약의 해지 사유를 명확히 하여야 하며, (ii) 해지의 효과로서 위약금 및 위약벌, 할인된 가격의 콜옵션, 할증된 가격의 풋옵션⁵ 등을 계약서에 담을 수 있을 것입니다.

마지막으로 언급한 것과 같이 경업금지, 자금조달, 배당정책 등 기타 부수적 사항 등을 주주간 합의서에 담을 수 있을 것입니다.

결국 거래구조 등에 따라 M&A 과정에서 다양한 형태와 내용의 주주간 합의서가 작성이 될 수 있을 것이며, 다소 정형화가 쉬운 주식 및 경영권 양수도계약서에 비하여 더 다양한 형태를 뜨게 될 것입니다.

• 4)판례의 경향; "주주의 투하자본의 회수 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고 공서양속에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효"대법원 2013다7608)대법원(신세기통신 사건, 5년 주식양도금지약정, 대법원 99다48429) "설립 후 5년 간 일체의 주식의 양도를 금지하는 내용은 정관으로 규정하였다고 하더라도 이는 주주의 투하자본의 회수의 가능성을 전면으로 부정하는 것으로서 무효라 할 것이다. 그러므로 그와 같이 정관으로 규정하여도 무효가 되는 내용을 나아가 회사와 주주 사이에서 약정하였다고 하더라도 이 또한 무효라 할 것이다."; 위 판례 M&A 실무와 배치되는 내용으로 많은 파장을 가져온 사실이 있으나, M&A 실무는 위 대법원 판결 이후에도 채권적 효력이 있음을 전제로 주주간 계약에 일정 기간의 주식양도금제 약정을 규정하여 오고 있습니다. 이후 우선매수권 관련 조항(대법원 2007다14193) 판시에서 "주식의 양도를 제한하는 방법으로서 이사회의 승인을 요하도록 정관에 정할 수 있다는 상법 제335조 제1항 단서의 취지에 비추어 볼 때, 주주들 사이에서 주식의 양도를 일부 제한하는 내용의 약정을 한 경우, 그 약정은 주주의 투하자본의 회수의 가능성을 전면적으로 부정하는 것이 아니고, 공서양속에 반하지 않는다면 당사자 사이에서는 원칙적으로 유효하다고 할 것이다"라고 판시하였습니다. 판례의 태도 혼선이 있으며 일정 기간 주식양도 자체를 금지함으로써 동 기간 동안의 투하자본회수 가능성을 없게 만드는 록업(lock-up) 조항의 유효성에 대해서는 여전히 논란 가능성이 있습니다. 하지만 결국 주식양도제한 약정은 유효성이 인정되어도 당사자 사이에서 채권적 약정으로서의 효력밖에 없는 것이므로, 양도제한 약정에 위반하여 주식이 양도되더라도 양수인은 선의, 악의를 불문하고 주식양도는 유효하고, 회사는 양수인의 명의개서청구를 거절할 수 없다는 것이 판례의 입장(99다48429 등 참조)입니다. 결국 일방 당사자가 주식양도제한 약정을 위반하여 주식을 양도할 경우 상대방은 위반 당사자에게 계약 위반에 따른 손해배상을 청구할 수 있을 뿐입니다.
• 5)풋/콜 옵션(Put/Call option), 손해배상 규정 등 두나 단순 손해배상규정만 두는 것은 손해에 대한 입증 등 입증 부담이 있을 것입니다. 이러한 입증부담을 완화할 목적으로 예시적으로 (i) 해지하는 당사자(귀책사유가 없는 자)가 상대방(귀책사유가 있는 자)에게 공정가치보다 할증 또는 할인된 가격으로 풋옵션 또는 콜옵션을 갖도록 하는 방식, (ii) 손해배상액정 또는 위약벌 규정 등을 고려할 수 있을 것입니다.

법무법인 이후 이종건 대표변호사

• 금융투자, 기업투자유치, 국내외 M&A 및 자본투자 법률자문업무 수행
• 한국변호사
• 벤처기업 확인위원회 확인위원, 한국벤처캐파탈협회, 한국벤처기업협회 등 다수 자문